לאחרונה ניתנה הכרעה ע"י ביהמ"ש העליון בהודו בעניין חברת וודאפון, והפך את פסיקתו השנויה במחלוקת של ביהמ"ש הגבוה לצדק של בומביי. בכך נקבעה הלכה המשפיעה באופן מהותי על אופן מיסוי של תושבי חוץ המשקיעים בחברות תושבות הודו.
המדובר בחברה הולנדית, Vodafone International Holdings BV, אשר רכשה מחברה הונג קונגית את מלוא הזכויות בחברה שהתאגדה באיי קיימן, המחזיקה בעקיפין ב- 67% ממניות חברה הודית העוסקת בתחום התקשורת (בתמורה ל- 11.2 מיליארד דולר!). רשות המס ההודית קבעה כי רווח ההון שנבע מהעסקה האמורה חייב במס בהודו ודרשה מוודאפון, החברה הרוכשת, מס בשיעור של 10% שלטענתה וודאפון נדרשה לנכות במקור בעת תשלום התמורה לחברה המוכרת. וודאפון, מצידה, טענה כי עפ"י דיני המס בהודו, רווח ההון לא הופק שם ואין להודו סמכות שיפוטית למיסוי עסקה המבוצעת בין תושבי חוץ למכירת מניות בחברה זרה, בוודאי שלא בדרך של ניכוי במקור מהחברה הרוכשת.
הערכאה הנמוכה פסקה לטובת רשויות המס. ביהמ"ש העליון לעומת זאת, דגל בפרשנות דווקנית ולא מרחיבה של פקודת מס הכנסה ההודית (גם בשל חשיבות עקרון הוודאות המיסויית) בקבעו כי זו אינה מאפשרת מיסוי רווח הון ממכירה עקיפה של חברה תושבת הודו: אמנם קיימת סמכות למיסוי הכנסה שהופקה במישרין או בעקיפין בהודו, אך סמכות זו חלה רק על מכירה של נכסי הון בהודו המוחזקים במישרין.
ישראלים רבים משקיעים במיזמים בהודו, בתחום הנדל"ן ובתחומים אחרים.
פסק הדין מאפשר לאותם משקיעים לתכנן את אופן השקעתם כך שבעת מימושה, העסקה תהא פטורה ממס בהודו. לכך חשיבות רבה, גם כאשר ממילא הנישום הישראלי חייב במס רווחי הון בישראל, לאור שיעור מס רווח ההון בהודו העשוי להגיע לכדי 42.23% - רווח הון לזמן קצר – החזקה בנכס הנמכר לתקופה של 36 חודש או פחות (שיעור מס רווח הון לזמן ארוך הינו 21.12%).
יצוין כי ביהמ"ש ההודי בחן את מבנה ההחזקה במקרה הנדון וקבע כי מדובר במבנה ראוי שהיה קיים זמן רב קודם לעסקה ולא נועד להתחמקות ממס והדגיש כי הנישום רשאי לממש את זכותו להפחתת מס באמצעות תכנון מס לגיטימי.
בעוד שלכאורה נפתח גם פתח לביצוע שינויי מבנה במישור הבינלאומי כדי ליהנות מפטור במכירה עתידית, ביהמ"ש העליון בהודו התווה בפסק הדין קריטריונים לבחינת מלאכותיות, וביניהם: עיתוי הקמתו ומשך קיומו של מבנה ההחזקה, משך ואופי הפעילות בהודו, עיתוי המימוש ואופי הפעילות בהודו לאחר המימוש.
להבדיל מהמסקנה שלעיל, על פי סעיף 89(ב)(3) לפקודת מס הכנסה בישראל, מקום הפקתו או צמיחתו של רווח הון יהיה בישראל במכירת זכות בחבר בני אדם תושב חוץ, שהוא בעיקרו בעל זכות, במישרין או בעקיפין, לרכוש הנמצא בישראל - לעניין חלק מהתמורה הנובע מהרכוש הנמצא בישראל. רווח הון כאמור עשוי להיות פטור בשל הוראות סע' 97(ב3) לפקודה או אמנות למניעת מסי כפל.
נכתב ע"י עו"ד ורו"ח גדי אלימי
